Een streep door de herziening van btw-aftrek bij de afnemer na een onterechte optie voor een met btw belaste levering?

Geplaatst op

DHK Nieuws - Pactor

De Advocaat-Generaal (A-G) van het Europese Hof van Justitie (HvJ) heeft op 30 mei 2013 een belangrijke conclusie genomen met betrekking tot de optie voor een met btw belaste levering van een onroerende zaak. De A-G adviseert het HvJ om een streep te halen door artikel 12a Wet op de omzetbelasting (Wet OB). Wanneer het HvJ de conclusie van de A-G volgt, zal dit een uitspraak zijn met belangrijke gevolgen voor de Nederlandse regeling voor de door optie met btw belaste levering.

In Nederland bestaat de mogelijkheid om te opteren voor een met btw belaste levering van een onroerende zaak, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  1. er is geen sprake van de levering van een onroerende zaak die jonger is dan twee jaar na eerste ingebruikname of van een fiscaal bouwterrein. Deze leveringen zijn namelijk al van rechtswege belast met btw;
  2. de koper moet de onroerende zaak gaan gebruiken voor activiteiten op basis waarvan hij de over de koopprijs te berekenen BTW voor ten minste 90% gebruiken voor met btw belaste doeleinden. Er moet, met andere woorden, sprake zijn van “nagenoeg volledig belast gebruik”.

In artikel 12a Wet OB is geregeld wat het gevolg is van een (achteraf bezien) “onterechte optie” voor een met btw belaste levering. Wanneer later blijkt dat toch niet aan de 90%-eis wordt voldaan, is er achteraf bezien ten onrechte geopteerd voor een met btw belaste levering. De levering is dan alsnog vrijgesteld van btw en de btw die bij de eerdere aankoop of bouw van de onroerende zaak door verkoper in aftrek is gebracht, wordt weer verschuldigd. De wetgever heeft de koper van de onroerende zaak aangewezen als degene die deze achteraf bezien ten onrechte door de verkoper in aftrek gebrachte btw verschuldigd wordt. Het idee van de wetgever is daarbij dat het de verantwoordelijkheid van de koper is om te bewerkstelligen dat er inderdaad sprake is van “nagenoeg volledig belast gebruik”, wanneer hij dit heeft verklaard.

DHK Nieuws - Herzieningsaftrek PactorAangezien de Hoge Raad twijfelde of artikel 12a Wet OB verenigbaar is met de Europese btw-regelgeving, heeft de Hoge Raad op 28 oktober 2011 een prejudiciële vraag gesteld. Het ging daarbij om de volgende situatie. A verkreeg in april 1996 en juli 1999 afzonderlijke units van een pand van X. A heeft het gehele pand vervolgens met optie voor een met btw belaste levering aan Pactor Vastgoed BV (Pactor) geleverd op 5 januari 2000. Pactor verhuurde het pand vanaf april 2000 belast met btw. Echter, in juli 2000 is het pand door Pactor vrijgesteld van btw geleverd aan een derde. De achteraf bezien ten onrechte in 1996 en 1999 door A in aftrek gebrachte voorbelasting op de aankoop van het pand van X werd als gevolg hiervan nageheven bij Pactor.

In de procedure voor het HvJ heeft de Nederlandse regering, bijgevallen door Ierland en Finland, betoogd dat de Europese btw-regelgeving de mogelijkheid biedt om de achteraf bezien ten onrechte in aftrek gebrachte btw van de koper na te heffen. De A-G is het hier (absoluut) mee oneens en schrijft zelfs: “Voorts wijs ik erop dat het btw-stelsel niet tot doel heeft, de schuldige te straffen, maar de neutraliteit van btw te waarborgen.” De A-G concludeert (gedegen gemotiveerd) dat de achteraf bezien ten onrechte in aftrek gebrachte btw alleen kan worden nageheven van degene die deze voorbelasting oorspronkelijk in aftrek heeft gebracht (de verkoper). De A-G blijkt van mening te zijn dat artikel 12a Wet OB zonder meer zou kunnen worden afgeschaft. Volgens de A-G is het “optievereiste” dat de onroerende zaak “nagenoeg volledig” voor belaste doeleinden moet worden gebruikt  “een overbodige voorwaarde (…) daar een belastingplichtige er geen belang bij heeft voor belastingheffing te opteren, indien hij de onroerende zaak niet voor dergelijke doeleinden gebruikt” (r.o. 85). Wanneer de koper de met optie voor btw belast geleverde onroerende zaak vrijgesteld van btw doorlevert, zal hij de aan de verkoper betaalde btw niet kunnen aftrekken. Volgens de A-G levert dit scenario dan ook geen nadeel op voor de fiscus. De A-G vindt artikel 12a Wet OB al met al een nutteloze regeling.

De vraag is nu of het HvJ zich net zo kritisch zal uitspreken over artikel 12a Wet OB en over het naheffen van btw bij de koper van een achteraf bezien ten onrechte met optie voor btw belaste levering als de A-G heeft gedaan. Om ongewenste situaties te voorkomen, doet de verkoper bij een door optie met btw belaste levering er verstandig aan om in de overeenkomst vast te leggen dat de koper eventuele naheffingen zal vergoeden in het geval hij de onroerende zaak gedurende de herzieningsperiode niet gebruikt voor “nagenoeg volledig belast gebruik.”