Gaat een afspraak met de fiscus mee met de overdracht van de onderneming?

Geplaatst op

Afspraken met de fiscus 4

De praktijk laat met regelmaat zien dat ondernemers tot afspraken komen met de inspecteur. Als voorbeeld kan worden gedacht aan afspraken over de manier waarop de ondernemer de BTW-aftrek bij een door hem verhuurd pand zal berekenen. Een onderdeel van deze afspraken kan zijn of deze berekening van de BTW-aftrek het hele gebouw tot uitgangspunt neemt (de complextheorie) of uitgaat van de zelfstandig te verhuren onderdelen daarvan (de unittheorie). Anders geformuleerd: welke afspraken gelden over de afbakening van het object?

In een procedure die op dit moment bij de Hoge Raad aanhangig is gaat het om de vraag of een ondernemer die een door hem verhuurd kantoorgebouw heeft verkocht ook zijn afspraak met de inspecteur over de – in dat geval – unittheorie – automatisch overdraagt aan de koper. Anders gezegd: is de koper van dat kantoorgebouw gebonden aan deze afspraak over de unittheorie tussen de verkoper en zijn inspecteur? Het gerechtshof Den Bosch (nr. 15/00795) en daarvoor al de rechtbank (nr. AWB 14/6061) zijn beide de mening toegedaan dat de koper inderdaad gehouden is aan de afspraak tussen de verkoper en de inspecteur. Deze rechters baseren hun oordeel op de wettelijke regeling die geldt bij de overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen (ook wel: een BTW-onderneming). Deze regeling is beschreven in artikel 37d Wet OB 1968. In het kader van deze regeling heeft de wetgever namelijk bepaald dat de overnemende partij geacht wordt in de plaats te treden van de verkoper wat betreft diens BTW-positie van de overgedragen algemeenheid/onderneming. Op grond van dit wettelijk voorschrift zijn beide rechters van opvatting dat de afspraak blijft bestaan en de koper voor wat betreft deze afspraak met de inspecteur dan ook gewoon in de plaats treedt van de verkoper.

De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad (verder: de A-G) komt in zijn advies aan de Hoge Raad echter tot een andersluidende opvatting. In zijn advies/conclusie wordt de vraag opgeworpen of het verschil kan maken of sprake is van een ‘gewone’ afspraak (standpuntbepaling), of van een vaststellingsovereenkomst waarvan de rechten en verplichtingen civielrechtelijk kunnen overgaan op de koper. In relatie tot een ‘gewone’ standpuntbepaling merkt de A-G op dat de ondernemer er (toch) niet aan gebonden is, tenzij hij uitdrukkelijk heeft afgezien van rechtsmiddelen. In de betreffende procedure was dit niet het geval. De A-G is dan ook heel stellig in zijn opvatting dat de koper niet gebonden is aan de opvatting van de verkoper over de zogenoemde objectafbakening (de complex- of de unittheorie). Ook als sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst (die er in dat geval volgens de A-G niet was) acht de A-G de koper evenmin gebonden aan hetgeen de verkoper en koper zijn overeengekomen.

Het frisse geluid dat de A-G in zijn advies aan ons hoogste rechtscollege laat doorklinken maakt dat het oordeel van de Hoge Raad met des te meer verwachting tegemoet wordt gezien. Zolang dit oordeel nog niet bekend is, is het voor de praktijk in ieder geval van belang dat de koper van een BTW-onderneming (zoals een verhuurd bedrijfsverzamelgebouw) zich terdege bewust is van het bestaan van afspraken tussen de verkoper en de inspecteur en de inhoud daarvan. De inhoud van deze afspraken kan namelijk van invloed zijn op de hoogte van de koopsom die van de koper wordt gevraagd!